36. 이해상반행위와 미성년자의 특별대리인 선임

이해상반행위와 특별대리인 선임

이혼한 엄마가 미성년자인 자녀를 대리하여 성년이 된 자녀와 상속재산 분할협의를 할 때 특별대리인을 선임해야 하는지 문제된다.

법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 하고(민법 제921조 제1항),

법정대리인인 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다(같은 조 제2항).

이해상반행위란 미성년자의 친권자인 부모와 미성년자 사이에서 또는 미성년자들 사이에서 한쪽은 이익을 얻고, 다른 쪽은 손해를 보는 행위를 말한다.

예컨대, ① 미성년자인 자가 그 소유 부동산을 친권자에게 매매 또는 증여하는 경우,

② 상속재산 협의분할서를 작성하는데 있어서 친권자와 미성년자인 자 1인이 공동상속인인 경우(친권자가 당해 부동산에 관하여 권리를 취득하지 않는 경우를 포함한다),

③ 친권자와 미성년자인 자의 공유부동산을 친권자의 채무에 대한 담보로 제공하고 그에 따른 근저당권설정등기를 신청하는 경우,

④ 미성년자인 자 2인의 공유부동산에 관하여 공유물분할계약을 하는 경우( 이때 미성년자인 자 1인에 관한 특별대리인의 선임이 필요하다) 등이다.

피상속씨는 전처인씨와 결혼하여 두 아들을 두었다.

그 후 큰 아들은 성인이 되고, 작은 아들은 미성년자인 상태에서 전처인씨와 이혼한 피상속씨는 사망하였다.

피상속씨는 1억원 상당의 토지를 상속재산으로 남겼는데, 이 토지에 관하여 큰아들에 지분 3분의 2를, 작은 아들은 지분 3분의 1을 가지기로 하는 상속재산분할 협의를 하고자 할 때 이혼한 전처인씨는 미성년자인 작은 아들을 대리할 특별대리인을 선임해야 할까?

이에 대하여 등기선례는 “민법 제921조 제2항의 경우 이해상반행위의 당사자는 쌍방이 모두 친권에 복종하는 미성년자일 경우이어야 하고, 성년이 되어 친권자의 친권에 따르지 아니하는 자와 친권에 따르는 미성년인 자 사이에 이해상반이 되는 경우가 있다고 하더라도 친권자는 미성년자를 위한 법정대리인으로서 그 고유의 권리를 행사할 수 있으므로 그러한 친권자의 법률행위는 위 조항의 이해상반행위에 해당한다 할 수 없다.

따라서, 공동상속인 중에 성년인 자와 미성년인 자가 있는 경우 피상속인과 이혼한 전처가 공동상속인의 친권자로서 미성년인 자를 위한 법정대리인으로서 특별대리인을 선임할 필요 없이 성년인 자와의 사이에 상속재산 협의분할을 할 수 있다.”고 하였다(등기선례 제7-14호).